第六节 世界融资担保准则

一、见索即付确保，是指一种独立于基础合同（融资协议），一旦主债款人（告贷人）违约，债权人（告贷人）无须先向主债款人（告贷人）追索，即可无条件要求确保人承当第一偿付职责的担保方法。

（一）特色。集中体现在其独立性上，即担保职责与基础合同相分享的法令特性，这也反映了对债权人（抵押权人）利益的维护。

1、是一种持续的确保。即确保人要对告贷协议项下告贷人的一切告贷担任，确保在透支帐户下，不因告贷人的分期还款而削减确保人的担保职责，使告贷人再提取的告贷能够持续得到担保维护。与此相关的即“悉数债款条款”，详细规定确保人应对告贷人到期的悉数债款，连同其一切利息及告贷热发生的其他相关费用（包含诉讼费用等）供给足额的担保。

2、不可吊销的确保。即确保人不能以基础合同发生的抗辩权对立告贷人，亦即确保人原本能够享有的用以免除自己担保职责的抗辩权将被扫除。它往往会订入以下详细条款予以支撑：

（1）融资协议无效条款。按传统担保法理论，主合同无效（融资协议）从合同（确保合同）也随之无效。为确定确保人的担保职责，见索即付确保协议一般都规矩，确保人的职责不因借款协议的不可履行性和无效而受到影响。

（2）延期、修正与宽和条款。借款人往往要求在见索即付确保协议中参加相关条款，扫除传统担保法规矩的适用，规矩确保人的担保职责不因借款人给予借款人还款期限、修正借款协议内容或与借款人达到宽和协议而减损。

（3）担保人放弃条款。见索即付确保协议中，借款人往往要求规矩，其有权免除借款协议项下的担保物权和其他一起确保人的职责，而不影响确保人担保职责的承当。

（4）代位权条款。借款人往往要求在见索即付确保协议中规矩，只有待借款人悉数受偿后，确保人始得行使这项根据基础合同所发生的代位求偿的权力。

3、无条件的确保。即确保人承当的是第一顺位的、独立的还款职责。一旦借款人不履约，借款人事前无须采纳各种救助办法抵挡借款人，便可当即履行确保合同，直接要求确保人承当还款职责。

详细条款有两种：（1）第一债权人条款。有的见索即付确保协议明确规定确保人为第一或主债务人而确立了贷款人对确保人的直接追索权。（2）当即追索条款。即借款人违约时，贷款人不必首要竭尽全部法律手段向借款人追偿，而可当即要求确保人径行支付确保金额。

（二）见索即付确保的一致法。现在主要有1992年国际商会编篡、发布的《见索即付保函一致规矩》和1995年联合国大会经过的《独立保函和备用信用证条约》。2000年元旦正式收效，但现在同意的国家只要美国等7个。《见索即付保函一致规矩》把保函分为两类：

1、直接保函。其根本环节为：

（1）托付人（债务人，下同）与受益人（债权人，下同）在基础合同中约好用直接保函方式；

（2）托付人与确保人签定偿付确保合同，托付确保人向受益人出具保函；

（3）一旦托付人违约，受益人凭适格的索赔书和其他单据向确保人索赔；

（4）确保人向受益人付赔后，依据偿付确保合同，凭受益人交来的索赔书和其他单据，转向托付人要求偿付。

由此可见，直接保函由三个不同的合同组成：一是托付人与获益人世的基础合同；二是托付人与确保人世的偿付确保合同；三是确保人与获益人世以保函方式体现的合同。

因而，直接保函仅触及托付人、确保人、获益人三方当事人，故称“三方保函”。

2、直接保函。当获益人要求保函由其本地银行出具，而托付人与获益人所在地银行并无来往，托付人只能请他在本地的来往银行（指示人）组织一家获益人所在地银行（确保人）向获益人出具保函，就构成直接保函。其根本环节为：

（1）托付人与获益人在基础合同中约好选用直接保函的方式；

（2）托付人与指示人签定偿付确保合同后，聘请指示人要求确保人向获益人出具保函；

（3）在承受托付人指示后，指示人便向确保人供给反担保，一起托付确保人向获益人出具保函；

（4）确保人承受指示人托付开出保函后，在有效期内，一旦托付人违约，获益人凭适格的索赔书和其他单据向确保人索赔；

（5）确保人向获益人付赔后，依据其与指示人签定的反担保函，并提交获益人交来的索赔书和其他单据，向指示人要求偿付；

（6）指示人依反担保函偿付确保人后，又依据其与委托人的偿付确保合同，并提交指示人转来的由获益人供给的索赔书和其他单据，再向委托人追偿。

由此可见，直接保函由四个不同的合同组成：一是委托人与获益人世的基础合同；二是委托人与指示人世的偿付确保合同；三是指示人向确保人出具的反担保函；四是确保人向获益人出具的保函。

因直接保函触及委托人、指示人、确保人、获益人等四方当事人，又称“四方保函”。

《见索即付保函一致规矩》和《独立保函和备用信用证条约》均强调了见索即付保函的独立性和“单据化”特征。其间《见索即付保函一致规矩》还一起强调了直接保函中反担保的独立性。这种独立性表现在：首要，反担保既独立于委托人与获益人世的基础合同，又独立于保函。其次，反担保还独立于指示人要求确保人向获益人开出保函的委托合同联系。

“单据化”特征表现在：一方面，确保人担保职责的规模（如付款金额、期限、条件和职责的停止）均应严厉依照保函条款的规则；另一方面，确保人担保职责的实行，严厉取决于获益人提交的索赔书及其他单据与保函外表相符。

二、备用信用证：是开证人（保证人）应申请人（债务人）要求，向受益人（债权人）开出的，凭受益人提交的与信用证条款相符的单据（债务人的违约证明书及其他单据）付款的一种独立的书面许诺。

1998年，世界商会正式发布了《世界备用信用证常规》（ISP98），于1999年元旦正式收效。

（一）备用信用证与见索即付保函的比较。备用信用证在法令性质上简直等同于见索即付保函，都具有独立性、单据化及不可吊销性特色。因而联合国《独立保函和备用信用证》合称为“承保书”。

但二者适用的世界商会编纂的常规不同。备用信用证可适用《世界备用信用证常规》、《跟单信用证一致常规》、《见索即付保函一致规矩》；而见索即付保函只能适用《见索即付保函一致规矩》；

在英美法系国家，二者收效的条件也不同，对见索即付保函的开具有对价要求，而对备用信用证即便无对价也可建立。此外，备用信用证有比见索即付保函更广的用处。

（二）备用信用证与商业跟单信用证存在着显着不同：

第一，商业跟单信用证是一种世界支付方法，受益人（卖方）实行交货责任后凭提单等商业单据要求开证行支付货款；而备用信用证是申请人（如借款人）未履约时，由开证人凭受益人（如货款人）提交的申请人违约证明书等单据支付补偿。但往往是“备而不用”，具有保函性质。

第二，备用信用证的开证人不限于银行，也能够对错银行组织，而依据《跟单信用证一致常规》，商业跟单信用证的开证人只能是银行。

第三，在商业跟单信用证项下，在申请人（买方）赎单之前，开证行持有的由受益人（卖方）提交的提单等代表货品所有权的单据成为自然的质押物，是开证行完成俩权的重要保障；除非有反担保，不然，备用信用证的开证人对借款人的追偿权只能是无担保债务。

三、起浮典当：是指债务人以其现有的或将来获得的悉数或某一类产业为债务人设定的一种担保物权。一旦债务人违约、破产或进行清算，债务人的财物便“固定化”，成为贷款人可接收或处置的担保物。此前，起浮典当的财物是一直不确定的，数量和价值时增时减方式不断改变，这有别于一般物权担保。一般物权担保（如典当、质押）的担保物是固定的。

（一）长处：在世界融资实践中，起浮典当对借货两边均有特别的优点，故得以广泛运用。

（1）对借款人的优点。首要，起浮典当的财物为债务人现有或将来或许有的悉数财物或某一类财物，其财物规模比一般固定物权担保的担保物规模广，从而对借款人债务的完成更有确保。其次，如选用一般物权担保，借款人完成典当权的主要方法是将某一特定担保物折价或拍卖、变卖，以所得价款受偿；如为起浮典当，除了能够上述方法处置典当产业之外，借款人可派员接收借款人的悉数财物，继续进行运营。如运营成功，借款人则可从中获利，借款风险缩小。再次，如借款人违约，借款将或许导致债务人全面接收其企业、公司，这可促进借款人尽力运营，尽量避免违约行为，致使终究有利于避免借款风险的产生。

（2）对借款人的优点。对借款人而言，选用起浮典当的最大优点是，无须向借款人搬运典当产业的占有权、运用权和日常运营中的处置权从而在相当程度上确保了自己对公司、企业的自主运营管理；如为一般特权担保，借款人便不能随意处置担保物，这将使其运营才能受到限制。

（二）起浮典当的效能。各国大多要求起浮典当需经挂号始能收效或完善（对立第三人），但起浮典当挂号在先并不能对立挂号再后的一般物权担保，假如债款人在起浮典当的产业上再设定一般物权担保，后者效能优先。

为确保起浮典当的优先性，贷款人的保证办法有：

一是在起浮典当协议中规则，借款人不得再在典当产业上设定等同于或优先于贷款人起浮典当权的其他担保权力，并就该起浮典当协议处理挂号手续，以使其具有对立第三人的效能；

二是先在借款人担保价值较高的产业上设定一般担保物权，并予以完善，然后再就借款人的其他产业设定总括性的起浮典当。

（三）起浮典当的选用：起浮典当起源于19世纪的英国，后逐渐为许多国家所承受，但各国对其认可程度仍有所不同。在英国，起浮典当主体仅限于公司、合伙，而个人不得设定；美国无此约束。英国起浮典当产业多为债款人的悉数财物；而美国选用有限起浮典当，产业仅限于债款人的某一类产业。此外，德国盛行的是与有限起浮典当具有相似法令作用的全面债务让与担保准则。我国尚无起浮典当准则。

四、志愿书：（又称“安慰函”或“支撑函”）通常是指一国政府为其部属组织或一母公司为其子公司而向借款人出具的，表明支撑并愿意为该部属组织或该子公司的还款供给恰当帮助的书面文件。

（一）品种。

1、知悉函：出具者（政府或母公司）标明其已知晓并赞同借款人的融资组织；

2、许诺函：母公司声明在子公司未还清借款之前，将在子公司坚持必定份额的股权，以示母子公司共担经营风险，而不会以退股或减资的方法弃子公司于不顾；

3、支撑函：出具人表明愿意在各方面临借款人的还款给予支撑。

（二）志愿书的效能。志愿书产生于德国。一般以为，志愿书仅具有道义上的约束力，而无法令效能。但在志愿书中，如出具人有清晰的担保许诺，则或许被推定为一种有法令拘束力的担保。